Projekt założeń ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym - opinia Federacji.
Uwagi ogólne
Federacja Konsumentów jako jedna z największych oraz najstarsza organizacja konsumencka od kilku lat obserwuje narastający problem związany z funkcjonowaniem na rynku podmiotów udzielających pożyczek lub oferujących produkty quasi-inwestycyjne. Zaobserwowane nieprawidłowości dotyczą zarówno nieprzestrzegania przez te podmioty przepisów prawa, w szczególności ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz.U. Nr 126, poz. 715, z późn. zm.; dalej: „ustawa o kk.”), jak również działań o charakterze przestępnym, mających na celu wyłudzenie środków finansowych od konsumentów czy doprowadzenie ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Składane przez konsumentów zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa w większości przypadków kończą się odmową wszczęcia lub umorzeniem postępowania przez organy ścigania, z powołaniem na brak znamion przestępstwa lub cywilny charakter sprawy. Zazwyczaj postępowania są wszczynane i prowadzone dopiero w przypadku, gdy dana jednostka prokuratury otrzyma większą liczbę zgłoszeń. Ze względu na specyfikę regulacji prawnych dotyczących zobowiązań finansowych postępowania te wymagają zarówno od prowadzących postępowanie, jak i sądu rozpoznającego sprawę wiadomości specjalnych. Brak odpowiedniej wiedzy powoduje często niezrozumienie mechanizmu przestępnego działania przedsiębiorcy, a tym samym odbiera możliwość eliminacji z rynku nieuczciwych podmiotów.
Działania podejmowane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „UOKiK”) również nie zawsze okazują się skuteczne. Większość nieuczciwych przedsiębiorców zostało ukaranych karą finansową przez Prezesa UOKiK za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jednakże działanie to nie zawsze jest wystarczające i podmioty te nadal funkcjonują na rynku – opłacają nałożoną karę lub unikają zapłaty, nadal prowadząc działalność gospodarczą. Nieuczciwi przedsiębiorcy nie eliminują także z obrotu prawnego zapisów wzorców umownych uznanych za niedozwolone postanowienia umowne. Oczywiście ukaranie przedsiębiorcy karą finansową za działania naruszające zbiorowe interesy konsumentów czy wpisanie postanowienia umownego do prowadzonego przez Prezesa UOKiK rejestru niedozwolonych postanowień umownych pomaga konsumentowi w postępowaniu przed sądem, jednak wielokrotnie nie eliminuje nieuczciwych przedsiębiorców z rynku. Często w sytuacji nagłośnienia nieuczciwego postępowania przedsiębiorcy zaprzestaje on działalności tylko po to, by otworzyć nową działalność gospodarczą pod nową nazwą, niekojarzoną z niewłaściwymi praktykami, przy czym w nowej działalności stosuje te same zasady postępowania.
Celem wprowadzanej regulacji jest zwiększenie poziomu ochrony konsumentów, którzy korzystają z usług podmiotów działających w sferze nieobjętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie usług finansowych oraz ułatwienie identyfikacji i eliminowania z obrotu gospodarczego podmiotów wykonujących działalność licencjonowaną na rynku finansowym bez wymaganego zezwolenia. Proponowane rozwiązania mają także zapobiegać sytuacjom wykorzystywania słabszej pozycji konsumentów w transakcjach dokonywanych z profesjonalistami oraz zmierzają do uszczelnienia i wzmocnienia systemu jurysdykcji w zakresie ochrony konsumentów.
Ze względu na opisany wcześniej narastający problem dotyczący działalności podmiotów z sektora pozabankowego cel regulacji jest słuszny. Jednakże Federacja Konsumentów pragnie zwrócić uwagę, że nie wszystkie z zaproponowanych rozwiązań w pełni będą realizowały wskazany cel projektu. W ocenie Federacji Konsumentów warto także rozważyć, czy już istniejące rozwiązania prawne oraz prawnokarne służące ochronie interesu konsumenta egzekwowane są w sposób prawidłowy i skuteczny. Być może wystarczającym działaniem byłoby wzmocnienie pozycji podmiotów wyposażonych już w kompetencje nadzorcze i kontrolne (Komisja Nadzoru Finansowego, dalej: „KNF”, UOKiK) oraz edukacja organów ścigania w zakresie szczególnego typu przestępstw związanych z zawieraniem umów finansowych. Przykładowo art. 6a ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym daje uprawnienie Ministrowi Sprawiedliwości do określenia, w drodze rozporządzenia, właściwość powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury w sprawach o poszczególne przestępstwa przeciwko rynkowi finansowemu, mając na względzie zapewnienie sprawnego toku postępowania karnego. Do tej pory rozporządzenie takie nie zostało wydane. Specjalizacja prokuratur w zakresie przestępstw przeciwko rynkowi finansowemu pomogłaby w szybszym i szerszym zakresie identyfikować i eliminować z rynku podmioty nieuczciwe.
Z wielką uwagą będziemy śledzić rozwiązania legislacyjne w przedmiocie zaproponowanym przez projekt założeń do ustawy o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw.
Uwagi szczegółowe
ad pkt 3.1 projektu założeń (Nadanie uprawnień Komisji Nadzoru Finansowego do żądania informacji od podmiotów spoza sektora bankowego, co do których istnieje podejrzenie, że prowadzą działalność polegającą na gromadzeniu środków finansowych innych osób w celu obciążania ich ryzykiem lub inną działalność na rynku finansowym, która wymaga uzyskania zezwolenia.)
W ocenie Federacji Konsumentów zmiana, która wprowadzi możliwość wszczęcia postępowania wyjaśniającego przez KNF wobec wszystkich kategorii podmiotów nadzorowanych przez KNF, jest jak najbardziej zasadna. Pragniemy jednakże zwrócić uwagę na fakt, że proponowana zmiana będzie obejmować możliwość wszczęcia postępowania wyjaśniającego tylko w odniesieniu do podmiotów nadzorowanych przez KNF. Art. 38 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym stanowi, że „w celu ustalenia, czy istnieją podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego w ustawach: o ofercie publicznej, ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, ustawie o funduszach inwestycyjnych, ustawie o giełdach towarowych oraz innych ustawach - w zakresie dotyczącym czynów skierowanych przeciwko interesom uczestników rynku kapitałowego, pozostających w związku z działalnością podmiotów nadzorowanych, lub do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisów prawa w zakresie podlegającym nadzorowi Komisji, Przewodniczący Komisji może zarządzić przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego”. Takie rozwiązanie nie umożliwi KNF wszczęcia postępowania wobec tych podmiotów, które prowadzą działalność na rynku kapitałowym bez wymaganego zezwolenia (oferowanie quasi-depozytów, quasi-produktów inwestycyjnych). Nie obejmie również podmiotów, które oferują konsumentom zawarcie umowy pożyczki.
ad pkt 3.2 projektu założeń (Podwyższenie sankcji karnej za prowadzenie działalności bankowej bez wymaganego zezwolenia (art. 171 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe)).
Federacja Konsumentów pozytywnie ocenia odejście od propozycji deregulacji art. 171 ustawy – Prawo bankowe (propozycja wykreślenia kary grzywny z art. 171 ust. 1 i 2 oraz uchylenia art. 171 ust. 4 i 5 zawarta w projekcie Założeń do projektu ustawy o ograniczeniu prawa karnego w obrocie gospodarczym w wersji z dnia 1 marca 2012 r., procedowanym przez Ministra Sprawiedliwości) i dostrzeżenie przez projektodawcę istoty i funkcji tego przepisu. Zgodnie z uzasadnieniem proponowanej zmiany art. 171 ust 1 ustawy – Prawo bankowe sankcja karna za prowadzenie bez zezwolenia działalności bankowej (polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych w celu obciążania ich ryzykiem) powinna przede wszystkim oddziaływać prewencyjnie wobec osób lub podmiotów, które tego rodzaju działalność chciałyby wykonywać nielegalnie. Jednocześnie zmiana wymiaru sankcji karnej ma umożliwić sądom różnicowanie wymiaru orzekanej kary (grzywny lub pozbawienia wolności), w zależności od stopnia szkodliwości tej działalności.
W ocenie Federacji Konsumentów o ile podwyższenie zagrożenia karą pozbawienia wolności może być zasadne, to podwyższanie zagrożenia karą grzywny do 10 mln zł, nie wydaje się zasadne z następujących powodów. W przypadku firm podejmujących działalność bankową bez zezwolenia (Amber Gold Sp. z o.o., Finroyal FRL Ltd.) mamy do czynienia nie tylko z dużą liczbą osób poszkodowanych, lecz przede wszystkim z dużym rozmiarem szkody majątkowej im wyrządzonej. Zasądzenie ogromnej grzywny, która w przypadku ogromu wyrządzonej przez spółkę szkody wydawałaby się zasadna, spowoduje dodatkowe znaczące uszczuplenie majątku spółki i w znacznym stopniu ograniczy możliwości naprawienia szkody osobom poszkodowanym przestępstwem. Grzywna zasądzana w postępowaniu karnym jest dochodem budżetu państwa. W ocenie Federacji Konsumentów jakiekolwiek działania legislacyjne, poza słusznym działaniem prewencyjnym, powinny dążyć do uwzględnienia interesu osób poszkodowanych przestępstwem. Umożliwienie wymierzania kary grzywny w wysokości do 10 mln zł za przestępstwo stypizowane w art. 171 ust. 1, może znacząco utrudniać naprawienie szkody wyrządzonej poprzez to przestępstwo.
ad pkt 3.4 projektu założeń (Wprowadzenie obowiązku rejestracji w odrębnym rejestrze podmiotów prowadzących działalność polegającą na udzielaniu kredytów konsumenckich (instytucje pożyczkowe))
Wprowadzenie reglamentacji działalności polegającej na udzielaniu kredytów konsumenckich, w zakresie dotyczącym udzielania pożyczek ze środków własnych (instytucje pożyczkowe) oraz rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK prowadzonego w systemie informatycznym, jawnego i dostępnego dla osób trzecich przez stronę internetową UOKiK, wydaje się zasadne i pożądane. W ocenie Federacji Konsumentów da to możliwość chociaż wstępnej oceny przez konsumenta wiarygodności danego przedsiębiorcy. Pragniemy jednakże zwrócić uwagę na następujące kwestie.
Proponuje się, aby warunkiem dopuszczalności wykonywania działalności przez instytucje pożyczkowe był wymóg, by osoby zarządzające przedsiębiorstwem nie były prawomocnie skazane za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, mieniu, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi oraz przestępstwa skarbowe. Takie założenie wymaga, aby jednostka udzielająca zezwolenia na wykonywanie tej działalności miała możliwość weryfikacji oświadczenia przedsiębiorcy dotyczącego prawdziwości danych zawartych we wniosku o wpis oraz znajomości i spełniania warunków wykonywania działalności gospodarczej w zakresie udzielania pożyczek, w tym oświadczenia o niekaralności. Dotychczasowe doświadczenia z nieuczciwymi podmiotami na rynku finansowym (sprawa rejestracji spółki Amber Gold przez sąd rejestrowy) pokazują, że poprzestanie na złożeniu oświadczenia o niekaralności, nawet pod rygorem odpowiedzialności karnej, bez odpowiedniej weryfikacji, może okazać się niewystarczające dla zabezpieczenia interesów potencjalnych konsumentów. Analogiczną uwagę należy odnieść do propozycji wymogu, by osoby zarządzające przedsiębiorstwem nie były członkami organów zarządzających przedsiębiorcy, w stosunku do którego wydana została decyzja o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Zasygnalizować przy tym należy praktyczne problemy związane z ustalaniem spełnienia tego wymogu, wskazać bowiem należy, że zarówno skład osobowy organów zarządzających, jak i sposób działania przedsiębiorcy może podlegać zmianom w czasie. Aby zatem proponowane rozwiązanie nie wprowadzało wątpliwej konstytucyjnie odpowiedzialności za działania innych osób, członkostwo w organie zarządzającym przedsiębiorcą stosującym praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów powinno być dyskwalifikujące tylko wówczas, gdy dana osoba była członkiem organu zarządzającego w czasie, gdy niedozwolona praktyka była stosowana. Jednocześnie jednak w decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKiK nie określa precyzyjnie ram czasowych stosowania danej praktyki, a przynajmniej nie jest do tego zobowiązany (art. 26-28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wyjaśnienia wymaga także kwestia, czy w intencji projektodawcy kryterium udziału w organie zarządzającym ma mieć zastosowanie również do przedsiębiorców będących osobami fizycznymi. Ponadto proponowana regulacja nie uwzględnia funkcjonowania w systemie prawa środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 39 pkt 2 kodeksu karnego).
Także wymóg posiadania przez ubiegającego się o zezwolenie przez przedsiębiorcę środków pieniężnych niepochodzących z pożyczki, kredytu lub źródeł nieudokumentowanych, co najmniej w wysokości równowartości w złotych kwoty 60 000 zł, wydaje się niewystarczający i trudny do weryfikacji. Z doświadczenia Federacji Konsumentów wynika, że nieuczciwe firmy pożyczkowe zawierają umowy kredytu konsumenckiego z konsumentami na bardzo szeroką skalę. Oznacza to, że ilość wpłaconych przez konsumentów środków na poczet wypłaty pożyczki wielokrotnie przewyższa proponowany „kapitał” firmy pożyczkowej w wysokości 60 000 zł.
Ponadto firmy pożyczkowe prowadzą działalność gospodarczą w różnych formach – działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną, spółki osobowe, spółki kapitałowe. O ile najczęściej mamy do czynienia prowadzeniem działalności gospodarczej przez firmy pożyczkowe w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i sformułowanie wymogu posiadania przez spółkę kapitału zakładowego w wysokości 60 000 zł może nie nastręczać problemów, o tyle w przypadku pozostałych form prowadzenia działalności gospodarczej (poza spółkami kapitałowymi) może być znacznie trudniejsze. Podobnie problematycznie przedstawia się kwestia udokumentowania przez ubiegającego się o zezwolenie posiadanych środków i ich pochodzenia oraz weryfikacji tych informacji przez podmiot wydający zezwolenie.
ad pkt 3.5 projektu założeń (Wprowadzenie maksymalnej wysokości odsetek za opóźnienie w spłacie oraz odsetek od odsetek)
W ocenie Federacji Konsumentów nie jest wystarczającym uzasadnieniem do jakiejkolwiek interwencji legislacyjnej fakt rozbieżności doktryny w zakresie interpretacji przepisów czy brak odpowiedniego stanowiska Sądu Najwyższego w sprawie. W zasadzie do większości regulacji prawnych można doszukać się różnych poglądów doktryny. Fakt, że Sąd Najwyższy nie zajął się komentowanym problemem interpretacyjnym oznacza, że strony postępowania czy sądy orzekające nie zwróciły się z wnioskiem o rozstrzygnięcie takiego zagadnienia. Ze zdziwieniem przyjmujemy tezę o problemach interpretacyjnych dotyczących możliwości zastosowania ograniczenia wysokości odsetek zawartego w art. 359 § 21 k.c. do odsetek za opóźnienie (art. 481 k.c.) i odsetek od odsetek (art. 482 k.c.). Oczywiście znane są nam poglądy doktryny, w których z brzmienia art. 359 § 21 k.c., ograniczającego wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej, wywodzi się wniosek o tym, że ograniczenia to nie ma zastosowania do odsetek wynikających z ustawy. Wnioskowanie takie oparte jest jednak wyłącznie na wykładni a contrario art. 359 § 21 k.c., jeżeli zaś uwzględni się również poszczególne przepisy dotyczące odsetek, których można żądać na podstawie ustawy, okazuje się, że przedstawiona konkluzja nie jest prawidłowa. Przepis art. 481 k.c. w § 1 stanowi, że wierzycielowi należą się odsetki za czas opóźnienia, natomiast w § 2 ustawodawca wskazuje, że jeżeli nie zastrzeżono odsetek za opóźnienie, należą się odsetki ustawowe, a gdy wierzytelność jest oprocentowana według stopy wyższej niż stopa ustawowa, wierzyciel może żądać odsetek za opóźnienie według tej wyższej stopy. W sytuacji zatem, gdy wierzyciel dokona zastrzeżenia wysokości odsetek za opóźnienie w treści czynności prawnej, wysokość ich będzie ograniczona zgodnie art. 359 § 21 k.c. Natomiast brak zastrzeżenia odsetek za opóźnienie w ogóle spowoduje możliwość naliczenia odsetek w wysokości ustawowej zdecydowanie niższej niż czterokrotność stopy lombardowej ogłaszanej przez NBP. W sytuacji z kolei zastrzeżenia w umowie odsetek od czynności prawnej wyższych niż wysokość odsetek ustawowych, które nie mogą przewyższać odsetek maksymalnych, wierzyciel może naliczyć odsetki za opóźnienie w tej wskazanej w umowie wysokości (art. 481 § 2 k.c. zd. drugie). Ponieważ art. 482 k.c. (odsetki od odsetek) odwołuje się do odsetek za opóźnienie, należy go również wykładać zgodnie z przedstawioną powyżej interpretacją.
Warto zwrócić uwagę, że ustawa o kk. po pierwsze nakłada obowiązek wskazania w umowie wysokości rocznej stopy oprocentowania zadłużenia przeterminowanego, warunki jej zmiany oraz ewentualne inne opłaty z tytułu zaległości w spłacie kredytu (art. 30 ust 1 pkt 11, 35 ust 1 pkt 7 ustawy o kk.), co oznacza, że stopa oprocentowania (wysokość odsetek za opóźnienie), musi być z góry określona w treści czynności prawnej. Po drugie, art. 36 tejustawy nakazuje poinformowanie kredytobiorcy o każdej zmianie stopy oprocentowania kredytu konsumenckiego, także będących wynikiem zmiany wysokości odsetek, o których mowa w art. 359 § 21 k.c.
ad pkt 3.7 projektu założeń (Wprowadzenie regulacji dotyczących obowiązku zasilania przez kredytodawców kredytów konsumenckich zewnętrznych baz danych)
Zdaniem Federacji Konsumentów wprowadzenie regulacji nakładającej na podmioty pozabankowe obowiązek przekazywania informacji o zobowiązaniach konsumenta do zewnętrznych baz danych (wg propozycji do biur informacji gospodarczej utworzonych na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych, Dz. U. Nr 81, poz. 530, z późn. zm.; dalej: „ustawa o uig”) oraz wprowadzającej możliwość wymiany informacji o zobowiązaniach konsumenta pomiędzy biurami informacji kredytowej utworzonymi na podstawie art. 104 ustawy – Prawo bankowe w celu dokonania oceny zdolności kredytowej konsumenta, należy przeprowadzić, jeżeli jest to konieczne, z ogromną ostrożnością.
Mamy poważne obawy co do rzetelności danych przekazywanych przez firmy pożyczkowe do zewnętrznych baz danych oraz zachowania przez te firmy pożyczkowe w tajemnicy informacji stanowiącej tajemnice bankową.
Propozycja zakłada ustawowe zobowiązanie kredytodawców kredytu konsumenckiego niebędących bankami oraz banków i spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych do przekazywania do zewnętrznych baz danych informacji o zobowiązaniach z tytułu udzielonego kredytu konsumenckiego, w zakresie dotyczącym umów pożyczki (art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy o kk.). Rozumiemy, że ograniczenie zakresu do umów pożyczki do art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy o kk. dotyczyć będzie tylko podmiotów pozabankowych. W przypadku banków oraz instytucji, o których mowa w art. 5 ust. 5 ustawy – Prawo bankowe, obowiązek ten dotyczyłby wszystkich umów objętych regulacją ustawy o kk.
Zakłada się także, że zakres informacji przekazywanych w związku z zawartą umową kredytu konsumenckiego obejmowałby informacje, o których mowa w art. 14 ust. 2 ustawy o uig, co oznacza obowiązek przekazania informacji dotyczących osoby dłużnika (art. 2 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy) i dotyczących samego zobowiązania (art. 2 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy). Biura informacji gospodarczej generalnie gromadzą informacje o roszczeniach już wymagalnych i takie informacje dotyczące zobowiązania osoby fizycznej są przekazywane do biur informacji gospodarczej na podstawie art. 2 ust 1 pkt 4 ustawy o uig. Ponieważ proponowane rozwiązanie nakłada obowiązek na kredytodawców w zakresie przekazania wymaganych informacji po zawarciu umowy o kredyt konsumencki, w terminie 7 dni od dnia, w którym powstała wierzytelność, powstaje pytanie, czy ma to dotyczyć tylko wierzytelności wymagalnych, czy też całości zobowiązania konsumenta z tytułu udzielonego kredytu konsumenckiego. Jeżeli celem projektowanej zmiany ma być umożliwienie skuteczniejszej oceny zdolności kredytowej konsumenta, to jedynie możliwość oceny całości zobowiązania konsumenta z tytułu udzielonego kredytu konsumenckiego, także przez podmiot pozabankowy, dałoby taką możliwość. Informacja w biurze informacji gospodarczej jedynie o roszczeniach wymagalnych z pominięciem udzielonych kredytów konsumenckich spłacanych w terminie, nie da realnej możliwości oceny zdolności kredytowej konsumenta.
Jeżeli natomiast celem projektodawcy jest zobowiązanie m.in. podmiotów pozabankowych do udostępniania informacji o całym zobowiązaniu z tytułu udzielonego kredytu konsumenckiego (podobnie jak ma to miejsce w biurach informacji kredytowej utworzonych na podstawie art. 104 ustawy – Prawo bankowe), to w ocenie Federacji Konsumentów niezbędne są przepisy dyscyplinujące co do rzetelności oraz terminowości i częstotliwości aktualizacji przekazywanych informacji przez podmioty pozabankowe wraz z przepisami zabezpieczającymi konsumenta przed konsekwencjami przekazania do biura informacji gospodarczych informacji nieprawdziwych lub przekazania ich z opóźnieniem (np. dotyczących spłaty zobowiązania).
Biuro Informacji Kredytowej funkcjonuje już na rynku wiele lat. Na początku funkcjonowania BIK zdarzało się wiele przypadków, w których banki nie przekazywały terminowo informacji o spłacie zobowiązania lub też przekazywały informacje nieprawdziwe dotyczące zobowiązania. Powodowało to czasem bardzo dotkliwe konsekwencje dla konsumenta, którego takie nieprawidłowe wpisy dotyczyły (odmowa udzielenia kredytu hipotecznego i utrata zaliczki wpłaconej na poczet umowy sprzedaży nieruchomości). Obecnie przypadki te są coraz rzadsze. W przypadku podmiotów nie będących bankami, poddanie się obowiązkowi terminowego przekazywania danych dotyczących zobowiązań konsumenta z tytułu udzielonego kredytu konsumenckiego może być jeszcze trudniejsze, a konsekwencje dla konsumenta ujawnienia danych niezgodnych ze stanem rzeczywistym dotkliwe.
<< Stanowiska i opinie